Zaak gesloten door gemeente zonder enige verwijtbaarheid van de exploitant. Bedrijfsrisico?

Het komt regelmatig voor dat een burgemeester een horeca-inrichting sluit omdat zich in- of nabij die inrichting een strafbaar feit zou hebben voorgedaan.

Onlangs werd Club Vie in Rotterdam gesloten, na meldingen van zedenmisdrijven, waarbij de slachtoffers even van te voren de club hadden bezocht.

In de pers werd door de exploitant breed uitgemeten dat hem geen verwijt kon worden gemaakt, omdat hij er alles aan had gedaan dat redelijkerwijs van hem mocht worden verwacht om te voorkomen dat deze incidenten zouden plaatsvinden. Het wrange is echter dat het volgens vaste (nationale) rechtspraak voor de sluiting niet uitmaakt of de exploitant verwijtbaar heeft gehandeld.

De gemeente geeft namelijk steevast aan dat het doel van de sluiting niet zou zijn om de exploitant te bestraffen, maar om de openbare orde te herstellen en om herhaling te voorkomen. Nu er dus geen sprake zou zijn van een straf, maar van een herstelsanctie, is de verwijtbaarheidsvraag van ondergeschikt belang. Deze redenering wordt ten aanzien van sluitingen door de hoogste Nederlandse rechtscolleges gevolgd. 

Toch is deze redenering wat mij betreft niet Straatsburg-proof. Uit verschillende uitspraken van het Europees Hof voor de Rechten van de Mens blijkt namelijk dat het Hof niet het doel, maar het effect van de overheidshandeling de doorslag laat geven bij de vraag of er sprake is van ‘criminal charge’, ook wel een bestraffende dwangmaatregel genoemd.

Een sluiting heeft vaak grote reputatie- en financiële schade tot gevolg. Gelet op dit effect is wat mij betreft houdbaar dat een sluitingsbeslissing (ook een tijdelijke) is aan te merken als een ‘criminal charge’. In dat geval komt de betrokkene de rechtswaarborgen uit het Europees Verdrag van de Rechten van de Mens toe, waaronder een volle evenredigheidstoets. Een sluiting zou die toets bij een gebrek aan verwijtbaarheid waarschijnlijk niet doorstaan. Ook geldt het adagium: ‘geen straf zonder schuld’.

Ik acht het goed mogelijk dat de Raad voor State onder invloed van de Straatsburgse rechtspraak nog een keer ‘om’ gaat en sluiting wel aanmerkt als een bestraffende dwangmaatregel voor de exploitant. In dat geval valt een sluiting niet meer onder het normale bedrijfsrisico en zullen de ingrijpende gevolgen voor de exploitant en de inspanningen die hij heeft verricht om de incidenten te voorkomen wel ten volle moeten worden meegewogen. Dat maakt de kans op sluiting (zonder compensatie) een stuk kleiner. 

Aan deze vraag kwam de rechter in de Club Vie zaak niet meer toe. De gemeente kon onvoldoende aantonen dat er een direct verband bestond tussen de (zeden)misdrijven en de club. Vanwege deze gebrekkige dossiervorming door de gemeente mocht de club direct weer open. 

mr. D.M. Penn