Wanneer is een feit ernstig genoeg om bij de opsporing te mogen tappen?

Lange tijd konden politie en justitie met de inzet van digitale opsporingsmethoden relatief ongehinderd hun gang gaan. De wet stelde niet zo´n hoge eisen aan privacy. Europese richtlijnen evenmin. Door bijvoorbeeld richtlijn 2006/24 was bijna de hele EU-bevolking vrijwel onbeschermd tegen een meekijkende en meeluisterende overheid. De richtlijn gaf de opsporingsautoriteiten alle ruimte om alle communicatiemiddelen en verkeersgegevens van vrijwel alle EU-burgers vrijwel onbeperkt te bewaren en te analyseren. Ook gegevens die niet relevant waren voor de openbare veiligheid mochten bewaard worden. Eisen met betrekking tot de onderzoekperiode en/of geografische zone en/of kring van personen werden niet gesteld. Procedurele voorwaarden omtrent toegang en (rechterlijke) toetsing aan bepaalde criteria evenmin. Aan het aantal personen die de gegevens mochten raadplegen werden ook al geen beperkingen gesteld. 

Digital rights-arrest

Het Europese Hof van Justitie in Luxemburg verklaarde in 2014 deze richtlijn (2006/24)  in het ‘Digital Rights’ arrest ongeldig. De richtlijn vormde een te ruime en te zware inmenging in de fundamentele rechten van burgers. Dat het in het algemeen belangzou zijn dat opsporingsinstanties bewaarde gegevens zouden kunnen raadplegen, is onvoldoende. Een dergelijke algemene doelstelling maakt nog niet dat het raadplegen van bewaarde data noodzakelijkis om deze strijd te voeren. De personen van wie de gegevens zijn bewaard, dienen over voldoende garanties te beschikken dat hun persoonsgegevens worden beschermd tegen het risico van misbruik en tegen elke onrechtmatige raadpleging en elk onrechtmatig gebruik van deze gegevens. Het arrest was goed nieuws voor de privacy en veel wettelijke bepalingen over het bewaren van gegevens gingen van tafel. In maart 2021 ging het Hof van Justitie nog verder in het ‘Prokuratuur arrest’. 

Prokuratuur-arrest

In dit arrest oordeelde het Hof van Justitie dat overheidsinstanties alleen toegang tot verkeersgegevens zouden mogen krijgen ter bestrijding van zware criminaliteit en ter voorkoming van ernstige bedreigingen van openbare veiligheid als er gericht in data zou worden gezocht en alleen over een beperkte periode. En vooraf dient een rechterlijke toetsing plaats te vinden. 

Ook voor Nederland is dit een hele belangrijke uitspraak omdat bijvoorbeeld in het huidige artikel 126n Sv een rechterlijke toets nog niet is voorgeschreven. Rechterlijke toetsingen moeten nu wel  vooraf plaats vinden.  De rechter mag een machtiging alleen geven als de verdenking ziet op een ‘serious crime’ of in de Franse vertaling van het arrest ‘criminalitégrave’. In het Nederlands wordt dit ook wel vertaald als ´ernstige criminaliteit´. Maar wanneer is er sprake van ernstige criminaliteit? Is de hoogte van de straf bepalend? Of de hoogte van de schade? Dienen er slachtoffers te zijn? Rechters in Nederland denken daar verschillend over. De ene rechter in Nederland vindt bijvoorbeeld een diefstal van waardevolle voorwerpen wel ernstig genoeg om een machtiging te geven om telecomgegevens af te tappen en de ander niet.  

Cassatie in het belang der wet

Om duidelijkheid te krijgen over de uitleg van het begrip ‘ernstig feit’ is in december 2021 cassatie in het belang der wet ingesteld. In zo’n procedure worden rechtsvragen aan de Hoge Raad gesteld buiten een lopende strafprocedure om. De Hoge Raad zou op zijn beurt weer (prejudiciële) vragen aan het Hof van Justitie kunnen stellen. Het is van groot belang dat duidelijk wordt gemaakt wanneer een feit ernstig genoeg is om inbreuken op fundamentele rechten te rechtvaardigen. Als het Hof van Justitie bijvoorbeeld zou oordelen dat bijvoorbeeld drugsdelicten niet ernstig genoeg zijn om bepaalde grondrechten opzij te kunnen zetten, kan het zijn dat er machtigingen ten onrechte zijn afgegeven. De uitspraak kan ook van belang zijn voor de uitkomst in Encrochat- en Sky-zaken. Wordt ongetwijfeld vervolgd. 

Mr. D.M. Penn