Het OM moet afblijven van vertrouwelijke communicatie met advocaten

Bepaalde beroepsgroepen in Nederland hebben een wettelijk geregelde geheimhoudingsplicht. Mensen die bijvoorbeeld medische of juridische hulp zoeken moeten erop kunnen vertrouwen dat hun informatie in veilige handen is. Als de kans bestaat dat informatie op straat zou kunnen komen te liggen, zouden mensen bijvoorbeeld kunnen aarzelen om naar de dokter te gaan of om een compleet en juist verhaal aan hun advocaat te vertellen. En dat zou zeer onwenselijke gevolgen kunnen hebben voor de (volks)gezondheid of de rechtstaat. Voor wat betreft dat laatste, om toegang te krijgen tot goede rechtshulpverlening moet een rechtzoekende zich vrij kunnen voelen om alle relevante informatie te delen met zijn advocaat. 

Wie bepaalt of communicatie valt onder verschoningsrecht?

Maar er komt meer bij kijken. Rechtzoekenden dienen er in een rechtstaat ook op te kunnen vertrouwen dat derden, zoals politie en justitie, geen kennisnemen van telefoongesprekken, appjes of e-mails met een geheimhouder. En daar blijkt het aan alle kanten te rammelen. Ondanks wet- en regelgeving die ervoor dient te zorgen dat vertrouwelijke informatie niet wordt gelezen door opsporingsambtenaren, blijken er nog grote manco’s in het systeem te zitten. 

Bijvoorbeeld als het gaat om de manier van selecteren van geheimhoudersinformatie. Als grote hoeveelheden data worden onderschept, meent het OM het recht te hebben deze data zelf te mogen beoordelen op de aanwezigheid van communicatie met geheimhouders. Dat betekent dat zij kennis zullen nemen van de inhoud, anders zouden zij niet kunnen beoordelen of de informatie wel of niet in de strafzaak gebruikt zou mogen worden. Maar zelfs al wordt de geheimhoudersinformatie buiten het dossier gehouden en vernietigd, de opsporingsambtenaren hebben er wél kennis van kunnen nemen. En of er op basis van die kennis bepaalde keuzes in de opsporing worden gemaakt, is op dit moment vrijwel oncontroleerbaar. 

Rechter fluit OM terug

Om deze werkwijze een halt toe te roepen is een kort geding aangespannen dat door het OM op 22 maart jl. dik is verloren. Directe aanleiding voor dit kort geding was een strafrechtelijk onderzoek waarin het OM bij een hostingbedrijf alle e-mails van een vermogensbeheerder had gevorderd. Het ging om zo’n 2 miljoen bestanden. Daartussen zaten ook ruim 3.000 e-mails tussen het bedrijf en de advocaten die zij in de arm hadden genomen. Om het onderzoek niet te verstoren waren de advocaten en hun cliënten hiervan niet op de hoogte gesteld. De advocaten spanden een kort geding aan omdat de e-mails nooit in beslag genomen hadden mogen worden en moesten worden teruggegeven. Volgens het OM was er met hun werkwijze niets mis, omdat de enige manier om te beoordelen of er sprake zou zijn van geheimhoudersinformatie, was om de e-mails zelf daarop te toetsen. Bovendien zou de officier van justitie die de inhoudelijke toets uitvoert niet bij het betreffende onderzoek betrokken zijn.

Inhoudelijke toets door OM niet nodig

De rechtbank liet weinig heel van het standpunt van het OM. De rechtbank oordeelde dat de werkwijze van het OM niet geheel in lijn is met die wet die beoogt te voorkomen dat onbevoegden kennisnemen van geheimhoudersinformatie. Daardoor zou er op zijn minst een reëel gevaar bestaan dat het verschoningsrecht in meerdere strafrechtelijke onderzoeken is of wordt geschonden. De rechtbank overweegt verder dat de door het OM gehanteerde werkwijze ertoe heeft geleid dat het verschoningsecht van de eisers is geschonden, terwijl deze schending op eenvoudige wijze grotendeels op voorhand voorkomen had kunnen worden. Het OM had het hostingsbedrijf, dat na vordering van het OM de e-mails diende te onderscheppen, kunnen opdragen om alleen die digitale gegevens te verstrekken die niet afkomstig waren of gericht waren aan (rechtstreeks dan wel in cc) één van de betrokken advocaten. Het OM wordt verder verboden deze handelwijze in de betreffende zaak te continueren. 

Snapt het OM het belang van het verschoningsrecht?

Deze uitspraak kwam bij het OM aan als een mokerslag. Het overweegt een hoger beroep omdat niet aan een hostingbedrijf zou moeten worden overgelaten om te beoordelen of informatie wel of niet onder het verschoningsrecht zou vallen. Maar de overweging van de rechtbank is mijns inziens kraakhelder. Er hoeft helemaal geen inhoudelijke toets plaats te vinden. Alleen de e-mails afkomstig van of gericht aan een advocaat dienen eruit gefilterd te worden. Dit zou aan de hand van het emailadres kunnen. Meer dan een technische handeling zou hiervoor niet nodig hoeven te zijn. Het is zorgwekkend dat het OM ook nu nog meent dat rechercheurs en de officier van Justitie de correspondentie inhoudelijk zouden moeten beoordelen. Het lijkt daarmee niet veel te begrijpen van het wezenlijke belang van het verschoningsrecht in een rechtstaat. Het OM zal wel gevolg moeten geven aan de uitspraak van de rechtbank. 

Impact

Deze uitspraak zal nog in veel lopende zaken de nodige impact hebben. Als, zoals de rechter vreest, daadwerkelijk het verschoningsrecht in meerdere strafzaken geschonden is, kan dit leiden tot sancties van de rechter. Te denken valt aan niet-ontvankelijkheid van het OM, bewijsuitsluiting of strafvermindering. Een rechtzoekende is immers overduidelijk in zijn belangen geschaad. 

Mr. D.M. Penn