Failure to comply. Is strafrecht dan het optimum remedium? 

Het duurde even voordat bij de Nederlandse banken, vooral ING en ABN Amro, het kwartje viel. In de internationale strijd tegen witwassen kunnen zij niet langs de zijlijn blijven staan. Sterker nog, aangezien het witwasproces zich kan voltrekken via financiële instellingen is hun inzet van groot belang. Zij hebben als eerste zicht op de geldstromen en de achterliggende relaties. Om de instellingen richting te geven is in 2008 de Wet ter voorkoming van witwassen en financiering van terrorisme (Wwft) ingevoerd.  

Wwft

Het uitgangspunt van de Wwft is omschreven in artikel 2a:_

Ter voorkoming van witwassen en financieren van terrorisme verricht een instelling cliëntenonderzoek en meldt zij verrichte of voorgenomen ongebruikelijke transacties (…)_Daarbij besteedt een instelling bijzondere aandacht aan ongebruikelijke transactiepatronen en aan transacties die naar hun aard een hoger risico op witwassen of financieren van terrorisme met zich brengen.” 

De Wwft heeft als doel om het witwassen van geld en het financieren van terrorisme tegen te gaan en kent vier kernverplichtingen voor de instellingen die onder de reikwijdte van deze wet vallen: 

1. het op basis van een risicoafweging verrichten van een gedegen cliëntenonderzoek; 

2. het melden van ongebruikelijke transacties bij de Financial Intelligence Unit Nederland (FIU); 

3. het aanbieden van periodieke opleidingen aan medewerkers zodat zij ongebruikelijke transacties kunnen herkennen en een cliëntenonderzoek goed en volledig kunnen uitvoeren; 

4. het adequaat vastleggen van de resultaten van de risicobeoordeling om op verzoek te verstrekken aan de toezichthouders. 

Dienstverlenende instellingen hebben aldus een rol om het financiële systeem tegen witwassen en financieren van terrorisme te beschermen en hierdoor de integriteit van het financiële stelsel te waarborgen. Deze instellingen fungeren als ‘poortwachters’ die de integriteit, stabiliteit en reputatie van het financiële stelsel beschermen.[1]

Het niet voldoen aan deze verplichting levert een economisch delict op[2]. Als dit delict opzettelijk is begaan is er sprake van een misdrijf. Als de voorschriften uit de Wwft door een instelling worden overtreden kunnen boetes worden opgelegd die kunnen oplopen tot 20 % van de netto-omzet van de overtreder in het voorafgaande boekjaar.[3]

Wie handhaaft de Wwft?

Het ministerie van Financiën en het ministerie van Justitie en Veiligheid zijn samen verantwoordelijk voor het beleid en de regels tegen witwassen en terrorismefinanciering. Per branche kijkt een toezichthouder of alle partijen zich goed aan de Wwft houden[4]:

  • Bureau Toezicht Wwft (Belastingdienst) houdt toezicht op makelaars, taxateurs, handelaren, pandhuizen en domicilieverleners (partijen die een adres of postadres ter beschikking stellen).
  • De Nederlandsche Bank houdt toezicht op banken, kredietinstellingen, wisselinstellingen, elektronisch geldinstellingen, betaalinstellingen, levensverzekeraars, trustkantoren en verhuurders van kluisjes.
  • De Autoriteit Financiële Markten houdt toezicht op beleggingsondernemingen, beleggingsinstellingen, banken en financiële dienstverleners die levensverzekeringen afsluiten.
  • Het Bureau Financieel Toezicht houdt toezicht op accountants, belastingadviseurs en notarissen.
  • De Nederlandse orde van advocaten houdt toezicht op advocaten.
  • De Kansspelautoriteit houdt toezicht op speelcasino’s.

Onderzoeken tegen ING en ABN-Amro

Hoewel de ING en de ABN Amro bank deze compliance-regels wel degelijk kenden, slaagden zij er ondanks waarschuwingen niet in witwassignalen effectief bij elkaar te brengen en daarop adequaat te acteren. Ook de miljoenentransactie in de zaak Wachovia/USA had een wake up call dienen te zijn. In deze zaak schikte de Amerikaanse bank Wachovia Corporation voor $ 160 miljoen omdat de banken zakelijke activiteiten van Mexicaanse drugsdealers had gefaciliteerd[5]. Desalniettemin bleef het bij deze Nederlandse banken ‘business as usual[6] of zelfs ‘business over compliance’.[7]

De toezichthouders en het OM hadden onderling kunnen besluiten om het te laten bij de constatering dat de bepalingen uit de Wwft waren overtreden en een forse boetes op de voet van de artikelen in § 4.2 van de Wwft boetes of dwangsommen kunnen opleggen. Een andere mogelijkheid was een schikking waarin de zaak buitengerechtelijk wordt afgedaan, maar waarin wel wordt overeengekomen dat de bank geldbedragen betaald voor overtreding van de Wwft-bepalingen. Eventueel gepaard met een ontnemingsvordering. De schikking zou dan wel met het OM worden gesloten en niet met de toezichthouder. De toezichthouder handhaaft vooral door middel van dwangsommen en boetes, terwijl met het OM op maat kan worden getransigeerd. Gelet op het Una Via beginsel kan het niet allebei. 

Maar het OM laat het niet bij de vaststelling dat de Wwft was overtreden en doet er een schepje bovenop. Het OM zou van oordeel zijn dat de banken dermate onvoorzichtig zijn geweest ten aanzien van de geldstromen van bepaalde klanten dat er bovendien sprake zou zijn van schuldwitwassen in de zin van art. 420quater Sr. De banken hadden de criminele herkomst van bepaalde gelden redelijkerwijs moeten vermoeden. De banken hebben daardoor niet datgene gedaan wat van een financiële instelling verwacht zou moge worden in haar rol als poortwachter. 

Schuldwitwassen is een culpoos delict in het wetboek van strafrecht waarvan al sprake kan zijn als er niet adequaat op witwasindicatoren wordt gereageerd door middel van bijvoorbeeld een melding bij de FIU. 

Het moge duidelijk zijn dat deze extra beschuldiging van witwassen de betreffende banken veel pijn doet. Niet alleen na boetes van honderden miljoenen, die met eveneens hoge ontnemingsvorderingen (vooral wegens kostenbesparingen) gepaard gaan, maar ook omdat het OM er na de art. 12 Sv beschikking in de zaak tegen ING[8] (de zaak Houston) er ook voor kiest om feitelijk leidinggevers strafrechtelijk aansprakelijk te stellen. Zoals in de zaak tegen ABN Amro (Guardian) tegen de enkele feitelijke leidinggevers. 

De banken beteren hun gedrag

Inmiddels hebben de banken honderden miljoenen geïnvesteerd om beter aan hun poortwachtersfunctie te kunnen voldoen en niet als facilitator bij witwassen betrokken te raken. Hiermee komen ze wel in een spagaat terecht. Banken hebben (primair) een maatschappelijke functie ten dienste van het economische handelsverkeer. Het weigeren van klanten of afstoten van klanten en het uitsluiten van het girale betalingsverkeer past daar niet bij.[9] Banken zijn ook al door de rechtbank teruggefloten door de rechter die de bank alsnog verplichtte om een betaalrekening aan de bank te verstrekken[10]

Daarbij komt dat de witwasbepalingen alleen maar lijken te worden uitgebreid. Met de strafbaarstelling in 2017 van eenvoudig schuldwitwassen[11] lijkt haast alles onder de witwasbepalingen te kunnen worden gebracht. Ook is er internationale druk, met de invoering van de zesde anti-witwasrichtlijn[12] en de oprichting van nieuwe instituten zoals de Anti Money Laundering Authority (AMLA) [13]

Disbalans

In november 2021 trok Medy van der Laan, voorzitter van de Nederlandse Vereniging van banken (NVB) aan de bel. De aanpak van financiële criminaliteit moet veel zinvoller worden. Zij geeft aan ronduit geschrokken te zijn van de disbalans tussen wat de banken doen als poortwachter en de justitiële keten die erachteraan komt:[14] Volgens haar doet Justitie te weinig met de waardevolle witwasdata die de banken aanleveren:

“Op dit moment zijn zo’n twaalfduizend mensen bezig met het checken van witwassituaties. Bij elkaar doen ze jaarlijks nu ruim een miljoen meldingen bij de Financial Intelligence Unit (FIU), waar 76 mensen zitten die al die signalen van ongebruikelijke transacties moeten verwerken. Van de tientallen miljarden aan crimineel geld die omgaan in de schaduweconomie, weet Justitie jaarlijks maar op circa €45 mln de hand te leggen.”

‘Dat zijn getallen waar we niet steil van achterover slaan als we ruim een miljard investeren’, zei Van der Laan onlangs al op BNR Nieuwsradio. ‘Het is niet in balans, het is doodzonde.’ 

Ze sprak zich daarbij ook uit tegen het ‘zerotolerancebeleid’ bij de toezichthouders, die de banken in het verleden op hoge boetes hebben getrakteerd voor tekortschietend antiwitwasbeleid. ‘Wij moeten perfect opereren en dat kost heel veel geld en mankracht. Maar wij zijn inmiddels zo goed geworden dat politie, justitie en de FIU het eigenlijk niet kunnen bijbenen.’

En daar wringt toch wel de schoen. Het is twijfelachtig of het OM (en de toezichthouders) met het vervolgen van instellingen, het opleggen van torenhoge boetes, het opleggen van ontnemingsvorderingen en het vervolgen van leidinggevers wel voldoende onderkent dat de bestrijding van witwassen voor de poortwachters een klus is die zijn weerga niet kent. De overheid zou zeker nu beter moeten weten nu zij kennelijk met 76 mensen op de Financial Intelligence Unit (FIU) de stroom meldingen niet kan bijbenen. Dat is ook niet zo heel gek met 722.247 meldingen van ongebruikelijke transacties in 2020[15]

Effect op het handelsverkeer

Tegelijkertijd hebben de maatregelen van de banken wel een behoorlijke impact op het handelsverkeer. Onder dreiging van vervolging doen banken er alles aan om niet als witwasfacilitator te boek te staan en kunnen daarin doorschieten. 

De Hoge Raad voorzag deze ontwikkeling in haar arrest uit november 2010:

‘De wetgever heeft het aldus aan het openbaar ministerie en de rechter overgelaten ervoor te zorgen dat de witwasbepalingen niet worden toegepast ten aanzien van in wezen niet-strafwaardige bepalingen. Die terughoudende toepassing is van groot belang omdat een te ruim bereik van de witwasbepalingen een normaal handelsverkeer onevenredig zou kunnen belemmeren.[16]

Uit kamerstukken uit 2007/2008 en het convenant ‘Handhavingsbeleid van de Autoriteit Financiële Markten en de Nederlandse bank’ uit 2008 bleek al dat het OM zich tot bijzondere gevallen diende te beperken:

Het structurele karakter van de gepleegde overtredingen of de behoefte om een opsporingsonderzoek te starten zodat bepaaldeopsporingsbevoegdheden ingezet kunnen worden, kunnen reden zijn om voor het strafrecht te kiezen. Ook de mate van opzet en verwijtbaarheid, samenhang met andere (commune) strafbare feiten (waarvoor uitsluitend strafrechtelijke afdoening openstaat), de omvang van de schade, het belang van de bescherming van het publiek en maatschappelijke onrust, kunnen maken dat voor een strafrechtelijke aanpak wordt gekozen.[17]

Harmoniseren in plaats van criminaliseren

Het bereik van de witwasbepalingen is echter alleen maar ruimer geworden en het einde is nog niet in zicht. Tegelijkertijd wordt hard opgetreden tegen overtreders van de Wwft met het project niet-melders[18]. Het kan dus niet worden gezegd dat de witwasbepalingen terughoudend worden toegepast. Met groot effect, op met name de banken. Wwft-instellingen worden met een enorme hoeveelheid taken en daarmee gepaard gaande kosten opgezadeld, die het handelsverkeer belemmeren, terwijl er nog te weinig capaciteit bij de overheid is om de meldingen adequaat te verwerken. 

Veel begrip lijkt er op dit moment nog niet te zijn, bijvoorbeeld bij de DNB.[19] Ondanks de inzet om gekwalificeerd personeel te werven en het investeren van grote bedragen toont de DNB zich in december 2021 teleurgesteld over de wijze waarop banken toezicht houden op witwassen, criminaliteit en terrorismefinanciering.[20] Ook wijst de DNB erop dat banken vooral achterstanden zouden wegwerken en weinig pro-actief zouden zijn. De DNB lijkt weinig oog te hebben voor de enormiteit van de klus, de inspanningen die wél worden verricht en de moeite die bijvoorbeeld de FIU zelf heeft om de meldingen nader te onderzoeken. 

Ook het OM en toezichthouders lijkt vrij vlug over te gaan op het dagvaarden van instellingen die de Wwft-plicht zouden hebben geschonden[21]. Soms te vlug en wordt de boete voor overtredingen door de rechtbank herroepen[22].

Er is nog een lange weg te gaan voordat het witwasprobleem beheersbaar zal zijn geworden. 

Gepleit wordt daarom hierbij voor een witwasbestrijding met vanuit het OM meer oog voor de complexiteit van het probleem. Dus meer steun van de overheid i.p.v. als een waakhond de jacht op niet meldende instellingen te openen. De overheid zou kunnen beginnen door de poortwachters minder te criminaliseren, maar te zien als een bondgenoot in de strijd tegen witwassen. 

Mr. D.M. Penn


[1] Onderzoek Guardian, het strafrechtelijk onderzoek naar ABN Amro N.V. Feitenrelaas en beoordeling door het Openbaar Ministerie, p. 6

[2] Art. 1 onder 2 WED juncto artikel 2 lid 1 WED

[3] O.a. art. 32 Wet ter voorkoming van witwassen en financiering van Terrorisme. 

[4] https://www.rijksoverheid.nl/onderwerpen/financiele-sector/aanpak-witwassen-en-financiering-terrorisme/veelgestelde-vragen-wwft

[5] https://www.nbcnews.com/id/wbna35914759

[6] Onderzoek Guardian, het strafrechtelijk onderzoek naar ABN Amro N.V. Feitenrelaas en beoordeling door het Openbaar Ministerie,

[7] https://www.fiod.nl/wp-content/uploads/2018/09/feitenrelaas_houston.pdf § 5.4

[8] ECLI:NL:GHDA:2020:2347

[9] Mr. J.B.S. Dorant en Mr. A. Verbruggen, ‘Recente ontwikkelingen witwassen’, Tijdschrift voor Bijzonder Strafrecht & Handhaving 2020, p. 23-30

[10] Bijvoorbeeld Rb. Amsterdam 26 april 2021, ECLI:NL:RBAMS:

2021:2098, waarin ABN AMRO wordt verplichteen betaalrekening te openen voor een copfeeshop

[11] art. 420quater.1 Sr

[12] Richtlijn (EU) 2018/1673 van het Europees Parlement en de Raad van 23 oktober 2018 inzake de strafrechtelijke bestrijding van het witwassen van geld

[13] https://ec.europa.eu/commission/presscorner/detail/en/IP_21_369

[14] https://fd.nl/politiek/1420772/banken-witwasaanpak-moet-zinvoller-worden-hfc2caKk4OS

[15] Jaaroverzicht FIU Nederland 2020

[16] HR 23 november 2010, ECLI:NL:HR:2010:BN0578

[17] De Wwft: de stand van zaken van de anti-witwaswetgeving voor de financiële sector

[18] https://www.om.nl/onderwerpen/fraude/witwassen/ongebruikelijk-transacties over het niet-melders project

[19] https://www.dnb.nl/betrouwbare-financiele-sector/witwassen-en-crimineel-geld-bestrijden/

[20] https://fd.nl/financiele-markten/1422476/opvallend-harde-kritiek-dnb-op-witwasaanpak-banken-nhc2caKk4OSz#Echobox=1638882057

[21] Bijv. ECLI:NL:RBAMS:2021:2600, boete van 40.000 voor 6 overtredingen  

[22] ECLI:NL:RBOT:2020:9752